Pacte Dutreil et Fusion : la neutralité conditionnelle du dispositif au prisme de la jurisprudence

La réponse, désormais consolidée par la doctrine administrative et confirmée par la jurisprudence récente, s’articule autour d’un principe de neutralité sous condition de rigueur. La fusion n’entraîne pas, en elle-même, la remise en cause du régime, à la condition que soient intégralement respectées les exigences de conservation des titres, de fixité des participations à chaque niveau d’interposition et de continuité fonctionnelle dans la direction.

I. Le cadre juridique du dispositif : stabilité capitalistique et opposabilité des engagements

L’économie du régime Dutreil repose sur un équilibre entre la faveur fiscale consentie et la discipline juridique exigée. L’article 787 B du CGI prévoit que l’exonération partielle s’applique sous réserve d’un engagement collectif ou unilatéral de conservation, opposable à l’administration à compter de l’enregistrement de l’acte qui le constate. Cet enregistrement fixe la période de référence pour l’appréciation de la durée minimale de deux ans, laquelle doit être en cours au jour de la transmission à titre gratuit.

Les seuils de détention, 34 % pour les sociétés non cotées et 20 % pour les sociétés cotées, déterminent la portée de l’engagement. En cas d’interposition, le texte exige que les participations demeurent inchangées à chaque niveau de la chaîne, la moindre diminution du nombre de titres détenus, directement ou indirectement, étant en principe de nature à remettre en cause le régime de faveur.

Ce cadre repose ainsi sur une double fixité : fixité temporelle, liée à la durée de l’engagement, et fixité capitalistique, liée à la constance des participations. C’est à l’aune de cette architecture que s’apprécient les effets d’une fusion sur le pacte en cours.

II. La fusion et le pacte Dutreil : une neutralité fiscalement encadrée

Le principe de neutralité de la fusion est aujourd’hui fermement établi. L’article 787 B, lu en parallèle avec l’article 817 A du CGI, énonce qu’une opération de fusion ou de scission n’emporte pas remise en cause de l’exonération partielle si les signataires de l’engagement conservent, jusqu’à son terme, les titres reçus en échange de ceux initialement soumis à l’engagement.

Cette règle traduit la logique économique du dispositif : la fusion ne constitue pas une rupture du lien patrimonial, mais une réorganisation des formes sociales, dépourvue d’intention de transmission anticipée. Toutefois, cette neutralité n’est que relative : elle s’efface en cas de manquement aux conditions de conservation, de perte des seuils de détention, ou de modification des participations à un quelconque niveau d’interposition.

La jurisprudence a confirmé cette approche nuancée. Dans un arrêt du 4 juillet 2019 (Cass. com., n° 19-10.735), la Cour de cassation a rappelé que la fusion entre sociétés interposées n’emporte pas, par elle-même, remise en cause de l’exonération si les titres reçus en contrepartie sont conservés jusqu’au terme de l’engagement collectif, et que les participations demeurent inchangées à chaque niveau d’interposition. La Haute juridiction en a déduit que la fusion n’interrompt pas la période d’engagement et ne prive pas rétroactivement les transmissions antérieures du bénéfice du régime, sous réserve du respect de ces conditions.

Cette solution a été reprise et approfondie par la Cour d’appel de Paris (15 mars 2021, n° 19/16843, aff. Fimalac), qui a jugé que la fusion intervenue pendant la période d’engagement collectif ne remet pas en cause l’exonération dès lors que les titres reçus à l’échange sont conservés jusqu’à l’expiration de l’engagement. La cour a en outre précisé que la perte des seuils minimaux de 20 % ou 34 % à la suite de la fusion ne prive pas l’exonération antérieure de ses effets, mais empêche l’application du régime à de nouvelles transmissions sans conclusion d’un nouvel engagement collectif.

Enfin, la Cour d’appel de Riom (14 mai 2024, n° 22/00981) a confirmé cette lecture en soulignant que la fusion ou la scission, bien qu’elles puissent altérer la structure de détention, n’affectent pas la validité de l’engagement collectif dès lors que les titres reçus sont conservés et que les conditions de participation à chaque niveau d’interposition sont respectées jusqu’à leur terme.

Ainsi se dessine une conception fonctionnelle de la neutralité : la fusion ne rompt pas le pacte, mais impose la continuité intégrale de ses effets.

III. Les conséquences de la fusion sur les seuils de détention et les participations interposées

Les effets de la fusion sur les seuils de détention constituent le point d’équilibre le plus délicat du dispositif. En modifiant la structure capitalistique, la fusion peut avoir pour effet de faire perdre le respect des seuils minimaux de 34 % ou 20 %.
La doctrine administrative et la jurisprudence distinguent clairement entre la situation passée et les opérations futures : la perte du seuil postérieurement à la fusion n’a pas d’effet rétroactif, mais elle interdit le bénéfice du régime pour les transmissions à venir sans souscription d’un nouvel engagement collectif.

Cette lecture a été consacrée par la Cour de cassation (4 juill. 2019, précitée), qui indique expressément qu’« en cas de non-respect de la condition prévue au b par suite d’une fusion, l’exonération partielle accordée pour les années antérieures n’est pas remise en cause, mais les signataires doivent, pour les transmissions futures, souscrire un nouvel engagement collectif ».
La Cour de Riom (14 mai 2024) reprend cette même logique, admettant la neutralité rétroactive de l’opération tout en imposant une reconstitution du cadre pour l’avenir.

S’agissant des sociétés interposées, les juridictions ont rappelé la rigueur du texte : le bénéfice de l’exonération demeure subordonné à la conservation inchangée des participations à chaque niveau pendant toute la durée des engagements. La Cour d’appel de Paris (15 mars 2021) et la Cour de cassation (4 juill. 2019) ont souligné que cette fixité doit s’apprécier en nombre de titres et non en proportion, de sorte que les augmentations de capital ou dilutions subséquentes ne remettent pas en cause le régime dès lors que la quantité de titres détenus demeure identique.

IV. Le prolongement fonctionnel et procédural de la neutralité

La neutralité capitalistique de la fusion ne saurait être isolée de ses corollaires fonctionnels et procéduraux. L’opposabilité du pacte à l’administration suppose son enregistrement préalable, qui détermine la date à partir de laquelle l’engagement produit ses effets.
En cas d’accroissement de la participation ou de modification intra-périmètre, il incombe aux ayants cause de démontrer que les titres supplémentaires demeurent inclus dans le champ initial de l’engagement, faute de quoi le bénéfice de l’exonération pourrait être remis en cause.

Sur le plan fonctionnel, la Cour de cassation (24 janv. 2024, n° 22-10.413) a rappelé que l’engagement collectif réputé acquis ne peut produire effet que si l’un des bénéficiaires de la transmission exerce effectivement, pendant trois ans, une fonction de direction ou l’activité principale requise. Cette exigence, qui renvoie à l’esprit du dispositif, impose que la continuité économique et managériale de l’entreprise soit assurée, y compris en cas de réorganisation juridique. La fusion, si elle est neutre sur le plan capitalistique, ne dispense pas du respect de cette condition fonctionnelle, sans laquelle la finalité du régime se trouverait vidée de sa substance.

V. Synthèse et portée du régime : une neutralité sous condition de rigueur

La cohérence du dispositif ressort avec netteté : la fusion, appréhendée au regard de l’article 787 B du CGI et de la doctrine administrative qui en précise l’économie, n’est pas en elle-même génératrice de déchéance ; elle demeure fiscalement neutre dès lors que la finalité conservatoire du pacte est respectée, c’est-à-dire si les titres remis à l’échange sont conservés, sans discontinuité, jusqu’au terme de l’engagement collectif puis pendant l’engagement individuel. Cette neutralité, de nature purement conservatoire, ne vaut toutefois qu’à droit constant : elle n’ouvre aucun droit nouveau pour l’avenir lorsque, du fait de la recomposition capitalistique inhérente à l’opération, les seuils légaux de 20 % ou 34 % cessent d’être réunis. Dans cette hypothèse, l’exonération partielle, définitivement acquise pour les transmissions antérieures, ne peut être prolongée à l’occasion de nouvelles mutations qu’au prix d’un nouvel engagement collectif, conclu dans les formes et délais requis, de manière à reconstituer un périmètre normatif éligible.

Cette neutralité est, en outre, indissociable de la discipline propre aux structures interposées. La technique d’interposition, admise par le texte, se paie d’une exigence de fixité : à chaque étage de la chaîne, le nombre de titres doit demeurer inchangé pendant toute la durée des engagements, de sorte que l’intégrité quantitative de la détention engagée subsiste malgré les mouvements sociétaires. La simple dilution proportionnelle résultant d’une augmentation de capital ne vicie pas le bénéfice du régime si, corrélativement, cette fixité en nombre est scrupuleusement préservée et si, pris globalement, les seuils demeurent respectés pendant la période considérée. À défaut, la rupture se constate non dans la transformation juridique elle-même, mais dans la défaillance de la conservation exigée par le législateur.

La portée pratique du mécanisme commande, enfin, de ne pas dissocier la neutralité « capitalistique » des autres conditions substantielles et procédurales qui en assurent la légitimité. L’opposabilité du pacte est fonction de son enregistrement, qui fige le périmètre et la chronologie d’appréciation des conditions ; la preuve du rattachement de tout surplus transmis au périmètre initial incombe aux ayants cause. Surtout, la continuité fonctionnelle — exercice effectif, par l’un des bénéficiaires, des fonctions de direction ou de l’activité principale selon la nature sociale — opère comme le contrepoint opérationnel de la conservation juridique : la faveur ne protège pas une simple immobilisation d’actifs, elle soutient la pérennité d’une entreprise effectivement dirigée et animée. Ainsi, la fusion n’est pas une échappée au régime mais un test de sa robustesse : elle révèle que l’avantage fiscal n’est maintenu que si la recomposition des formes respecte, dans leur esprit et leur lettre, les exigences de conservation, de fixité et de direction qui constituent le cœur téléologique du pacte.

Références doctrinales et jurisprudentielles

• Code général des impôts, art. 787 B et 817 A.
• BOI-ENR-DMTG-10-20-40 (doctrine administrative).
• Cass. com., 4 juill. 2019, n° 19-10.735.
• CA Paris, 15 mars 2021, n° 19/16843 (aff. Fimalac).
• CA Riom, 14 mai 2024, n° 22/00981.
• Cass. com., 24 janv. 2024, n° 22-10.413.
• Cons. const., déc. n° 2003-477 DC du 31 juill. 2003 et n° 2005-530 DC du 29 déc. 2005.